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Improbidade administrativa e a multa do ISS

24/10/2017 | Valor Econômico


Como se sabe, no Brasil a prestação de serviços é tributada pelo Imposto sobre Serviços (ISS), a cargo dos municípios.

Na prática, desde a edição da Constituição Federal de 1988 observa-se uma verdadeira guerra fiscal entre os municípios, os quais utilizam-se da diminuição da carga tributária do ISS, para atrair empresas prestadoras de serviços para ali instalarem-se, gerarem empregos, incrementarem a arrecadação do Imposto sobre a Propriedade Territorial e Urbana (IPTU), circularem riqueza etc.

A fim de evitar tal nociva disputa fiscal, estabeleceu o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), no seu art. 88º, que o ISS teria uma alíquota mínima de 2%, ressalvados determinados serviços, segundo assim assentou a Emenda Constitucional nº 37/2002.
Posteriormente, por meio da Lei Complementar nº 116/2003 foi estabelecida a sistemática normativa do ISS. Mais recentemente, a Lei Complementar 157/2016, a par de estabelecer novas hipóteses de incidência, alterou parte da aludida Lei Complementar 116/2003, assim como introduziu, na Lei de Improbidade Administrativa, mudança significativa, aspecto que mais de perto interessa às presentes considerações.

A rigor do art. 10-A, introduzido na Lei 8.429/1992 (LIA), passou-se a considerar ato de improbidade administrativa toda a ação ou omissão que conceda, aplique ou mantenha benefício financeiro ou tributário que, na prática, possa resultar em isenção ou tributação de ISS, inferior à alíquota de 2%.

Instrumentalmente, qualificou como ímprobo o ato que conceda isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive mediante redução de base de cálculo, ou mediante a concessão de crédito presumido, ou que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor à aludida alíquota de 2%, ressalvadas as cobranças relativas a determinados serviços especificados em certas alíneas da Lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

Coibindo os atos que afrontem tal dispositivo, a LIA estabeleceu um conjunto de sanções que tanto são endereçadas aos agentes públicos protagonistas da pratica lesiva, quanto aos administrados, ou seja, no ponto aqui sob realce, aos contribuintes que, de alguma maneira, tenham induzido, concorrido ou se beneficiado da diminuição da respectiva carga tributária.

No tocante, em especial, à multa civil, previu o preceptivo correspondente, que o agente que contrarie o comando legal instalado no art. 10-A, da lei em apreço, poderá ser apenado com a multa equivalente a, até, três vezes o valor financeiro ou tributário concedido.
Esse novo dispositivo, contudo, é invalido.

Deveras, conforme já dantes consignamos, o consequente da norma jurídica, sobretudo, no ponto, de natureza punitiva, deverá guardar razoabilidade e proporcionalidade com o antecedente. Deverá haver um nexo de pertinência lógica vinculando o antecedente e o consequente, nexo esse que, de certa maneira, foi obedecido nas demais hipóteses de imposição de multas civis previstas na Lei nº 8.429/1992, mas não no que atina à conduta que minore, de forma indevida, o impacto do ISS.

No caso, se o agente público municipal permitir que o município arrecade o ISS em montante inferior à alíquota de 2%, será apenado – somente no tocante à multa civil – com uma sanção que tem como base de cálculo todo o montante que o município deixar de arrecadar, no período correspondente em decorrência do seu agir, o que, convenhamos, ultrapassa, em muito, a razoabilidade e proporcionalidade da sanção sob exame.

Ora, se ele já poderá ser responsabilizado em ressarcir o dano causado ao erário (segundo outros preceptivos contidos na mesma Lei de Improbidade Administrativa), o que, convenhamos, também, na prática, poderá representar uma obrigação inexequível, remetendo-o à insolvência civil, para nós reveste-se de clareza meridiana que a multa civil correspondente não atende à graduação própria das sanções punitivas, ficando muito além do patamar onde deveria alojar-se.

Quanto à invalidade já exposta, sublinhe-se que essa multa civil poderá ser imposta e exigida do terceiro interessado, pessoa física ou jurídica, que tenha recebido o benefício financeiro ou tributário indevidos, conforme assim tem entendido a predominante jurisprudência.
Cabe, à evidência, advertir: se o empresário ou administrador da empresa entusiasma-se em recolher o ISS em bases inferiores a 2% do serviço prestado, achando que está obtendo resultados favoráveis à empresa, na verdade, está ingressando nos domínios do contingente, expondo-se a ver a empresa apenada com multa civil de proporções elevadíssimas, a par da obrigação de ser condenada a reparar o "dano" causado.

Marcio Pestana é professor titular de direito administrativo da Faculdade de Direito da Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP) e sócio do escritório Pestana e Villasbôas Arruda – Advogados

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